Trabalho Externo X controle de ponto

Trabalho Externo: não preciso controlar o ponto?!

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A maioria das ações trabalhistas possui como pedido o pagamento de horas extras.

Em regra, o empregado que labora mais de 8h por dia possui o direito de receber como horas extras. Mas, há exceções.

De acordo com o art. 62, CLT, não se incluem na obrigação de controle de ponto e pagamento de hora extra:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III – os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%”.

Nestas situações, é inviável controlar o ponto. Por isso, são exceções. Isso significa que, caso o trabalhador exerça atividades que não seja possível controlar a jornada, não terá direito ao pagamento de hora extra, eximindo o empregador desta obrigação. 

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Neste artigo, chamamos a atenção para o item I, trabalho externo e os erros cometidos pela empregador.

O trabalhador externo é aquele em que a natureza da sua função não possibilita o registro da jornada de trabalho, pois não há como determinar um horário fixo. 

Há plataformas online para o controle de ponto, logo, se houver a mínima possibilidade do trabalhador utilizar a ferramenta, o empregador deve fazer O registro da jornada do colaborador externo e assim evitar problemas com a justiça trabalhista.

Esse é o x da questão. Se há  a possibilidade de controlar o ponto, NÃO é mais exceção;

Isso porque, atualmente, existem soluções tecnológicas e controle de ponto móvel no mercado que permitem o registro de carga horária a distância. 

Se a justiça trabalhista entender que houve negligência no controle de jornada do trabalhador, poderá determinar o pagamento das horas extras devidas.

 

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A condição de trabalho externo e de enquadramento no art. 62, I, CLT, deve ser registrada no contrato individual de cada empregado.

É necessário avaliar caso a caso e ter a certeza de que o controle não pode ser realizado para incluir um colaborador dentro do art. 62. 

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Aviso prévio

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Se você é empregado ou empregador, com certeza, já teve dúvidas quanto ao aviso prévio. Seja a quantidade de dias, seja se aviso trabalhado ou indenizado ou, até mesmo, quanto à data de saída a ser anotado na Carteira de Trabalho.

O que é  aviso prévio?

O artigo 7º, XXI, da Constituição cita o termo “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” entre os direitos dos trabalhadores.

O aviso prévio é uma determinação legal a ser seguida no momento em que se encerra um contrato de trabalho, seja por decisão do empregado (pedido de demissão) ou da parte empregadora (dispensa sem ou com justa causa) ou, ainda, se por mútuo acordo. O cálculo do aviso prévio será diferente em cada tipo de rescisão.

Em outras palavras, o aviso prévio é a comunicação da rescisão contratual por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo. Ele funciona como uma notificação, por isso o nome: “aviso”.

O aviso prévio é obrigatório?

Sim! O aviso prévio é obrigatório. Durante o prazo de aviso prévio, ambas as partes podem se preparar para a saída. Pois quando um empregado pede demissão, a empresa precisa buscar outro empregado para dar continuidade à atividade. Da mesma forma, este prazo serve para que o empregado que fora dispensando se organize e busque outro emprego.

 

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Prazo de aviso prévio e aviso prévio proporcional

A Lei n.° 12.506/2011 aumentou o prazo de aviso prévio. A cada ano de serviço prestado à empresa, acrescerá em 03 (três) dias de aviso prévio:

“Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”

Na prática: todos os colaboradores que tiverem menos de 1 ano de trabalho na empresa terão o direito dos 30 dias do aviso prévio. Já aqueles que estão em serviço há mais tempo, serão acrescidos a este tempo 03 dias a cada ano a mais de trabalho na organização, sempre respeitando o limite máximo de 90 dias.

Tempo de Trabalho    –        Dias de Aviso Prévio

Antes de 1 ano                        30 dias

1 ano                                            33 dias

2 anos                                          36 dias

3 anos                                          39 dias

4 anos                                          42 dias

5 anos                                           45 dias

Ainda, a proporcionalidade de dias de aviso prévio ocorre somente quando a iniciativa de encerrar o contrato de trabalho partiu da empresa.

Quando o empregado pede demissão, o prazo de aviso prévio fica limitado a 30 dias.

RECURSO DE REVISTA. 1. PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA APENAS AOS EMPREGADOS. A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse prazo de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio (aviso trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em uma contracção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho e nem na Constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem — ou tinha — vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho – situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 1296001820135170003)

 

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Aviso prévio trabalhado X aviso prévio indenizado

 O aviso prévio trabalhado é o mais comum. O empregado continua exercendo suas funções na empresa durante o tempo determinado. Neste caso, o colaborador tem o direito de escolher: trabalhar duas horas a menos por dia ou não trabalhar por 7 dias ao final do prazo.

 O aviso indenizado, por sua vez, é quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao respectivo período. Considera-se também aviso prévio indenizado quando o empregado se desliga de imediato e o empregador efetua o desconto do valor respectivo em rescisão de contrato.

Por fim, o  tempo de duração de aviso prévio dado pelo empregador, tanto trabalhado quanto indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais e indenizações.

 

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Cópia de Dano moral por atraso de salário

Dano moral por atraso reiterado de salário

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Dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa.

Os constrangimentos que um empregado suporta pelo atraso reiterado (habitual) do salário são capazes de gerar dano moral indenizável, independente de comprovação, porquanto se trata de dano moral in re ipsa (pela força dos próprios fatos).

DATA PARA PAGAMENTO DO SALÁRIO:

O salário deve ser efetuado pelo empregador, independente de lucro ou não no negócio, pois é caracterizado como verba trabalhista, possuindo natureza alimentar .

Quanto ao momento do pagamento, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) afirma:

 Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

1º   Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.        

Percebe-se que, nos moldes da lei, o pagamento do salário, estipulado por mês, deverá ser pago o mais tardar até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao vencido. 

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ATRASO REITERADO DE PAGAMENTO DE SALÁRIO:

O dano moral é caracterizado pela violação de direito subjetivo da pessoa, provocando sofrimento, angústia, constrangimento e abalo moral. A reparação do dano moral está assegurada em âmbito constitucional (CRFB/88, art. 5º, incs. V e X), bem como no Código Civil (art. 186), mediante garantia e proteção da imagem da pessoa, garantindo o direito à indenização por danos materiais e morais, desde que evidenciados os seguintes pressupostos: ocorrência de culpa/dolo do empregador, o dano e o nexo de causalidade.

Os tribunais tem entendido que a mora (atraso) salarial, por si só, sem prova da efetiva lesão, constrangimento pessoal, não gera ao empregado o direito à reparação por dano moral. Ou seja, entendem que é preciso demonstrar que o empregado teve algum prejuízo com o atraso salarial, tais como: nome negativado no SERASA, descumprimento de obrigação, cobrança, corte de algum serviço. Contudo, na medida em que evidenciado o atraso reiterado do pagamento do salário, reconhecem ter havido violação à dignidade do trabalhador de modo a lhe gerar o abalo moral invocado, considerando o evidente transtorno causado em sua vida (in re ipsa), demonstrando um flagrante desrespeito ao trabalhador que não consegue se programar para honrar com seus compromissos, além de gerar em alguns casos, juros e multas por atrasos de compromissos financeiros pessoais do empregado.

Assim, quando o atraso é reiterado (habitual), provoca angústia, dor e insegurança para o trabalhador. A injusta lesão à sua autoestima, imagem e nome deve ser reparada, mediante retribuição pecuniária (dinheiro) compatível com o dano causado.

Trata-se de lesão de ordem psíquica que prescinde de comprovação. A prova em tais casos está associada apenas à ocorrência de um fato (atraso nos salários) capaz de gerar, no trabalhador, o grave abalo psíquico que resulta inexoravelmente da incerteza quanto à possibilidade de arcar com a compra, para si e sua família, de alimentos, remédios, moradia, educação, transporte e lazer.

A jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é no sentido que os atrasos no pagamento dos salários de forma contumaz gera dano moral in re ipsa ao empregado:

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS.
A jurisprudência pacífica deste c. Tribunal Superior é no sentido de que o reiterado atraso no pagamento dos salários gera dano moral in re ipsa ao empregado. Configurada a ilicitude da conduta da empregadora, ante os atrasos no pagamento dos salários de forma contumaz, como registrado pelo eg. Tribunal Regional, há de se reconhecer a ocorrência de dano moral. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista não conhecido. (RR – 335-60.2015.5.03.0074 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 12/09/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018) (Grifou-se)

O inevitável constrangimento frente aos provedores de suas necessidades vitais configura um dano in re ipsa, mormente quando consignado que era reiterada a conduta patronal em atrasar o pagamento dos salários.

VALOR DA INDENIZAÇÃO:

Quanto ao valor da indenização, a fim de compensar o dano, punir e desestimular a prática ilícita, os tribunais observam cada caso: o grau de culpa da empresa, a extensão do dano e a capacidade econômica da empresa.

Dessa forma, tendo em vista o abalo à moral e à honra do empregado,  possível o pedido de condenação de dano moral.

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Cópia de Cópia de CORPO ESRANHO EM ALIMENTO, MESMO SEM INGESTÃO, GERA DANO MORAL (1)

ESCOLA DE CURSO TÉCNICO DE FLORIANÓPOLIS É CONDENADA A RECONHECER VÍNCULO DE EMPREGO DE PROFESSORA

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Uma professora ajuizou ação trabalhista em face de uma escola técnica de Florianópolis, para quem prestava serviços de professora supervisora de estágio.

A escola admitiu a prestação de serviços, mas se recusava a reconhecer o vínculo empregatício.

Contudo, no decorrer do processo, houve prova que a escola de formação profissional possuía a Reclamante (autora da ação) como professora não eventual, subordinada a cumprimento de carga horária, escalas, ordens e perante campos de atendimento estabelecidos pela escola. Ainda, era a professora quem respondia pela escola técnica perante os alunos durante os estágios. Quanto a análise do requisito da não-eventualidade, por mais que a escola tenha sustentado que os períodos de atuação da professora como supervisora eram de cerca de 14 dias intermitentes, resultou provado que a obreira trabalhava de segunda à sexta, em turmas contínuas, para grupos após grupos. A sentença destacou que a empregada não podia se fazer substituir, competindo-lhe, em caso de impossibilidade, avisar com antecedência à escola. Também era a escola quem lhe escalava para cobrir eventuais ausências de outro supervisor de estágio.

A sentença entendeu que todos os requisitos que caracterizam o vínculo de emprego foram preenchidos. Vejamos parte da decisão: 

“Por tudo quanto exposto, refutados todos os fatos impeditivos alegados pelo réu, reconheço o vínculo de emprego entre as partes, de 05/09/2018 a 3/1/2020 (depois de expirado o prazo do atestado médico), como enfermeira SUPERVISORA DE ESTÁGIO DO CURSO TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

[…]

Diante da fraude reconhecida do contrato mantido entre a ré e a autora (art. 9º da CLT) e a ruptura um dia após o recebimento do atestado médico e, ainda, em face do princípio da continuidade do vínculo empregatício, tenho que a dispensa ocorreu por iniciativa e responsabilidade da ré, pelo que resulta condenada nas seguintes obrigações: a) de fazer, consistente em assinar todos os dados do contrato de trabalho na CTPS da autora, após o trânsito em julgado, mediante intimação, sem prejuízo de ser feita pela Secretaria da Vara, na omissão, por ser obrigação fungível; b) na de pagar aviso prévio, férias com 1/3; 13º salários do período reconhecido; c) de realizar os depósitos do FGTS relativos ao período, acrescidos de 40%, na conta vinculada da reclamante, e os comprove nos autos em dez dias do trânsito em julgado, para devida liberação mediante alvará judicial, sob pena de indenização substitutiva.”

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O processo está em grau de recurso junto ao TRT12. É comum a contratação de professores e/ou supervisores de estágio de forma irregular, sem a devida anotação do vínculo de emprego. Se atente à relação! O vínculo de emprego pode ser reconhecido, ou seja, o obreiro deve ter a sua carteira de trabalho assinada e receber todas as verbas trabalhistas.

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GRAVIDA

Doméstica gestante afastada na pandemia

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Se você é empregada doméstica gestante ou se você é empregador e possui empregada gestante, este artigo é para você! Em maio de 2021, foi sancionada a Lei 14.151/2021 que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial em razão do novo Coronavírus.  

Desde a publicação da lei, está gerando uma avalanche de perguntas sem muitas respostas. Isso porque, a lei é muito vaga, deixou muitos pontos soltos.

Que a gestante é grupo de risco, isso não se discute. Ocorre que esta lei possui apenas 02 artigos e uma sequência de pontos sem respostas, tais como: o que fazer quando a atividade da gestante não pode ser realizada de forma remota? Exs: doméstica, babá, cuidadora de um idoso? Quem paga a remuneração? INSS tem alguma coisa a ver com isso?

Este artigo visa comentar sobre o que fazer em caso de impossibilidade de teletrabalho da empregada gestante afastada e as possíveis soluções para o empregador doméstico.

O que diz a Lei 14.151/2021:

A Lei 14.151/2021 possui apenas dois artigos. Vejamos;

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Portanto, 1º ponto: a lei diz que o empregador deverá afastar a empregada gestante. A lei não diz “poderá”. Ou seja, o empregador é obrigado a afastar a empregada.

2º ponto: sem prejuízo à remuneração da emprega gestante. Assim, a empregada deve ser afastada e deve continuar recebendo a sua remuneração;

3º ponto: afastar a empregada gestante é colocar ela em teletrabalho, ou seja, de forma remota, home office. Ela seguirá produzindo/trabalhando.

Em muitos casos, é possível afastar a gestante e ela seguir realizando as atividades em casa, como por exemplo, uma costureira ou uma contadora. MAS QUANDO NÃO É POSSÍVEL fazer atividades de forma remota? Como, por exemplo, empregada doméstica e babás? Onde não é possível fazer a limpeza da casa de forma online.  Onde não é possível cuidar do bebê pelo computador. Onde, mesmo que o empregador queira, não é possível que a atividade seja desempenhada de forma remota? E é este o ponto que mais gera dúvida e discussões. A lei foi omissa quanto aos casos em que a função para a qual a pessoa foi contratada é incompatível com o trabalho não presencial.

A Lei prevê o trabalho à distância, mas não existe essa possibilidade para o trabalho doméstico. Portanto, impossível aplicar ao emprego doméstico o Parágrafo único da Lei.  O que leva a questão até o poder judiciário.

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Afastamento de empregadas domésticas gestantes: quem deve arcar com a remuneração?

Como falamos, a lei foi omissa com relação ao afastamento das empregadas gestantes cujas atividades não podem ser realizadas à distância e quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração das trabalhadoras afastadas. Exemplos: babás, empregadas domésticas, confeiteira de pequenas padarias, enfermeira…  Ela também não diferencia as micro e pequenas empresas, nem empregadores “pessoa física” (como empregadores domésticos) das grandes empresas. Será que o empregador doméstico deve arcar com isso? Não soa como oneroso e arbitrário tal custo para o empregador  pagar o salário integral da empregada gestante afastada e, ainda, pagar o salário da pessoa que a substituirá?

Isso porque, segundo à Lei, de igual forma, o empregador terá que  manter a remuneração da empregada gestante. Ao manter a remuneração desta e  contratar outro profissional para substituir à afastada, gera um enorme custo ao empregador doméstico que se difere de grandes empresas.

Alguns juízes entendem que o empregador doméstico não pode ser obrigado a arcar com tais encargos. Entendem que é do INSS o dever de pagar o salário de gestantes afastadas na pandemia devido à Lei 14.151/21.

Salário – maternidade

Muitas decisões tem sido no sentido de o INSS deve arcar com salário da doméstica grávida. No caso do emprego doméstico, não há possibilidade de trabalho remoto e o patrão não tem condições de arcar com os salários de duas profissionais: a afastada e a substituta. Uma das alternativas é, quando comprovadamente não pode exercer o trabalho à distância, a empregada gestante deverá ser afastada de imediato por licença-maternidade, sendo pago o Salário-maternidade pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.

Os Magistrados sustentam que não pode o empregador ser obrigado a arcar com os referidos encargos decorrentes da impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública.

Tratando-se de atividades insalubres, o art. 394-A da CLT diz que, nesses casos, a gestante deverá ser afastada durante a gestação e lactação, sem prejuízo de sua remuneração.

Ademais, o § 3º do art. 394-A da CLT determina que, quando não for possível que a mulher exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, durante todo o período de afastamento.

Há julgados no sentido de ser devido o salário-maternidade do INSS a essas seguradas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota.

A justificativa seria de que é de responsabilidade do Poder Público definir a política de enfrentamento da pandemia e providenciar todos os meios necessários para que a população conseguisse se manter nesse período.

É solicitado que o INSS, amplie a proteção concedida pelo salário-maternidade, antecipando o pagamento desde o momento do afastamento da empregada gestante.

Portanto, requerer salário-maternidade às seguradas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota é uma  possibilidade para atender à necessidade da empregada doméstica grávida e do empregador doméstico. 

Fala-se possibilidade, pois isso ainda é uma discussão, o que leva ao ajuizamento de ações judiciais. 

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Adicional de insalubridade e periculosidade

Adicional de Insalubridade X adicional de periculosidade

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Que o Direito do Trabalho desperta muitas curiosidades e dúvidas é fato incontroverso. No topo da lista de perguntas frequentes, estão os temas: adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.  O que é cada um, o que os diferencia, quem tem direito, porcentagens,  etc.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O adicional de periculosidade é devido para quem realiza atividade perigosas. O que isso quer dizer? Aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.  

O empregado que realiza funções  que, de alguma forma, fazem com que o funcionário corra risco de morte, possui o direito ao respectivo adicional. Na periculosidade, o risco à saúde é imediato, com o perigo de causar a morte do profissional.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)  assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário.  A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, XXIII:

Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

O adicional de periculosidade possui suas regras estabelecidas pelo art. 193 da CLT, junto com outra Norma Reguladora de nº 16. Tem direito ao adicional de periculosidade, o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Além disso, é a Norma Regulamentadora (NR) 16 que define quais são as atividades consideradas perigosas, com possibilidade do trabalhador se ferir ou morrer em decorrência do seu trabalho. Ainda, deve ser atestada uma atividade periculosa por meio de perícia.

A título de exemplo, possuem o direito ao adicional de periculosidade quem opera aparelhos de raios-X, irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons, os empregados que operam em bomba de gasolina, motoboy, engenheiro elétrico, vigilante/ segurança. 

Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).

 

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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

De forma resumida, podemos caracterizar as atividades insalubres como funções nas quais os empregados estão expostos constantemente a agentes nocivos à saúde. Os agentes nocivos à saúde do trabalhador foram divididos e classificados em cinco grupos de riscos, confira quais são:

Físicos: Vibração, ruídos, radiação, pressão, temperatura e humidade.

Químicos: Poeira, névoas, gases e neblina.

Biológicos: Vírus, bactérias e fungos.

Ergonômicos: Esforço repetitivo, postura e pressão por produtividade.

Acidentes: Ferramentas, arranjo inadequado e equipamentos sem proteção.

O adicional de insalubridade é regido pelo art. 189 da CLT e a Norma Reguladora nº 15. 

A título de exemplo, são empregados com direito ao adicional de insalubridade: coletores de resíduos recicláveis e não recicláveis e enfermeiros em hospitais.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, diante da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não é mais possível o uso do salário mínimo como indexador para o adicional de insalubridade. Contudo, a última frase da Súmula Vinculante nº 4 do STF determina que, muito embora o salário mínimo nacional não possa ser usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, os órgãos jurisdicionais devem continuar autorizando o uso do salário mínimo nacional como base de cálculo quando assim o preveja a lei (como é o caso do adicional de insalubridade) até que o legislador altere a respectiva lei.

A Norma Regulamentadora (NR) 15 define os critérios a serem observados de acordo com o risco a que o trabalhador está exposto.

GRAUS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Para identificar o grau de insalubridade, o ideal é contratar um segurança do trabalho ou médico do trabalho que possa emitir o laudo necessário, incluindo o grau classificação.

Mínimo (10% do salário mínimo):

Médio (20% do salário mínimo)

Máximo (40% do salário mínimo):

Ainda, caso seja constatado mais de um fator de insalubridade, o benefício não é cumulativo, valendo somente o de maior valor.

Para que seja comprovado pelo Ministério do Trabalho (MTE) como trabalho insalubre, é necessário que uma perícia seja realizada, seja por um médico ou um engenheiro do trabalho autorizado pelo órgão.

ACUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

A Justiça do Trabalho, majoritariamente, entende que, havendo os dois riscos, ambos são condenados, mas o trabalhador só deve receber por um deles.

POSSIBILIDADE DE ELIMINAR OS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE 

Da mesma forma que será analisado os adicionais, quando for realizada a perícia no local de trabalho, será analisado se os riscos podem ser eliminados por equipamentos de proteção individual (EPI) e coletivos (EPC) que devem ser supervisionados pelo empregador. Caso seja possível, é excluído o direito ao recebimento dos adicionais.

NATUREZA SALARIAL

Os adicionais pagos ao trabalhador, inclusive o de insalubridade, têm natureza salarial e, dessa forma, devem produzir efeitos reflexos sobre outras verbas a ele devidas, notadamente as férias, as natalinas e o FGTS e, se for o caso, também o aviso-prévio e a indenização adicional de 40% do FGTS.  

Os empregados e empregadores devem estar atentos ao possível adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade.  

 

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Cópia de Dano moral procedimento estético

Registro de ponto

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Jornada de trabalho e registro de ponto ainda é confuso para você? Se sim, este artigo poderá te ajudar a entender pontualmente estas questões.

DURAÇÃO DO TRABALHO

A duração do trabalho normal não deverá ser superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A duração mensal padrão de labor é de 220 horas. Utiliza-se, neste cálculo, a fração diária de 7,33 horas (7,33 x 30 dias = 220 horas).

Essa norma incide, de modo geral, sobre todas as relações de emprego, salvo para as quais vigoram regras especiais.

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CONTROLE DE PONTO

O controle de ponto é OBRIGATÓRIO para os estabelecimentos com mais de 10 trabalhadores. Ou seja, é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída do empregado. Tal procedimento deve ser observado por todos os trabalhadores sujeitos ao controle de jornada, independentemente do porte da empresa, visando resguardar-se em ações trabalhistas (horas extras e outras reclamações).

FORMAS DE CONTROLE DE PONTO:

O controle de ponto pode ser:

COMO BATER  O PONTO:

Outra dúvida bem como é como bater o ponto e quais as variações toleradas.

É tolerado, ou seja, não será contada como horas extras, a  variação de até 10 minutos diários, sendo 5 minutos na entrada e 5 minutos na saída. Observa-se cada BATIDA no ponto.

O § 1º do art. 58 da CLT diz que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

NA PRÁTICA:

Funcionário A  possui jornada das 8:00h  – 17:00h, com 1 hora de almoço.

Exemplo 1:

segunda-feira, o funcionário A atrasou 5 minutos na entrada do trabalho e, na volta do intervalo de almoço, ele atrasou mais 5 minutos. Nesse caso, se somar o atraso de entrada mais o atraso da pausa, ele atingiria o limite de 10 minutos diários. Sem problemas até aqui.

Exemplo 2:

Na terça-feira, o funcionário A registrou a entrada às 7h55min. Esses 5 minutos de antecedência não serão contados na jornada de trabalho. Pois, está dentro do limite de tolerância (05 minutos por batida, com no máximo 10 minutos diários). Porém, precisamos ver como se dará o restante do dia.

Na saída,  ele bateu o ponto às 18h03min. Esses 3 minutos não serão contados na jornada de trabalho como hora extra. Também está dentro do limite de tolerância de 05 minutos por batida.

Se a soma dos minutos que antecedem e sucedem a jornada normal de trabalho ultrapassam 10 minutos, todo o período será considerado como tempo de trabalho.

Exemplo 3:

O funcionário A, na quarta-feira, acordou atrasado e bateu o seu ponto às 08:04. Durante seu horário de almoço, novamente, atrasou e marcou seu retorno de intervalo às 13:07.

Somando os minutos, ultrapassa 10 minutos de tolerância diária. Somam 11 minutos. Como ultrapassou os 10 minutos de tolerância, todos os 11 são minutos de atraso.

Não será apenas 01 de atraso.

Para compensar o atraso, ele poderia ficar até às 18:11?

NÃO! NÃO EXISTE COMPENSAÇÃO DE ATRASO!

Caso ele fique até às 18:11, os 11 minutos após serão horas extras.

Ou seja, se o funcionário chegar atrasado e ficar até mais tarde para compensar, a sua empresa terá duas situações para lidar: o desconto do atraso e o pagamento de horas extras.

De acordo com a legislação,  a empresa poderá descontar os 11 minutos de atraso na folha de pagamento, e deverá pagar 11 minutos de horas extras.

Ainda que a compensação feita pela funcionária pareça adequada, legalmente, a empresa precisa separar as situações.

Os atrasos não podem ser compensados com as horas extras realizadas.

Muitas empresa confundem a compensação de jornada com a compensação de atrasos.

Entretanto, não existe a compensação do atraso. Caso o funcionário chegue atrasado e para compensar ele fique até mais tarde, nessa ocasião a empresa terá duas situações, o desconto do atraso e o pagamento de horas extras.

Os 11 minutos de hora extra deve ser computado com as outras jornadas extraordinárias que o funcionário A cumpriu para serem devidamente remuneradas ao fim do mês.

Existem situações onde o funcionário pode compensar a jornada de trabalho, mas essa é uma situação excepcional e que deve ser autorizada não apenas pela empresa, mas com o sindicato da categoria.

E se o funcionário chega antes do horário?

Também se aplica o limite máximo é de 10 minutos.

Dessa forma, quando é ultrapassado esse limite, a empresa terá que realizar o pagamento das horas extras com acréscimo de 50%.

Ainda: não existe a lenda dos “15 minutos de tolerância”. Muitas empresas confundem ao adotar 10 minutos de tolerância na entrada mais 5 minutos da pausa para refeição.

O LIMITE DIÁRIO DE TOLERÂNCIA, REFORÇA-SE,  É 10 MINUTOS.

PONTO BRITÂNICO

Por fim, muito cuidado com a marcação da jornada automática, com os minutos exatos, o chamado ponto britânico. Ele é considerado nulo!! O controle de ponto precisa ser diário, com as oscilações reais. 

Falar com um Advogado
Empregada gestante

Empregada doméstica pode pedir demissão?

by Direito Trabalhista

Já falamos das estabilidades no emprego em outro artigo, A estabilidade é o direito do trabalhador de continuar no emprego mesmo contra a vontade do empregador. Na estabilidade, o empregador somente poderá dispensar o empregado havendo:

a) justa causa;

b) encerramento das atividades; ou

c) força maior.

Estabilidade da gestante

A mulher que engravida tem direito à estabilidade.

É  proibida a dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A garantia está prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ACDT) da CF de 1988. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) também tem súmula 244 sobre o tema, a  empregada que ficar grávida durante o contrato de experiência ou durante contrato determinado também tem este direito.

Ainda, caso o empregador realize a dispensa da funcionária sob a alegação de que desconhecia a condição de gravidez, de qualquer forma, deverá reintegrá-la ou pagar indenização equivalente ao período da estabilidade provisória à empregada. 

Ao artigo 391 da CLT destaca que a estabilidade provisória é também para empregadas gestantes que estejam de aviso prévio, seja indenizado ou trabalhado. A lei visa proteger a mulher grávida e o nascituro. Exatamente por isso é que, mesmo nos casos em que a própria gestante pediu demissão, mas depois descobriu que estava grávida, ela tem direito de ser reintegrada ao quadro de funcionários.

Assim, a trabalhadora grávida tem a estabilidade no emprego garantida, assim como a licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo ao emprego e ao salário, entre outros direitos.

Empregada gestante pode pedir demissão?

Mas, se a trabalhadora desejar, por vontade própria, sair do emprego, ela pode pedir demissão? Ela pode abrir mão da estabilidade?

Sim!! Mas é necessário cumprir alguns procedimentos legais para que o pedido tenha validade. O artigo 500 da CLT estabelece que “o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com assistência do respectivo Sindicato e, se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho.”

Portanto, se a demissão é solicitada pela empregada gestante, que decide não passar a gravidez trabalhando, o termo de rescisão precisa ser assinado diante de um representante sindical ou poderá ser declarado inválido!

A medida é uma forma de proteger a gestante e garantir que ela não esteja sendo obrigada a abrir mão do emprego.

O que acontece se a estabilidade não for respeitada ou o pedido de demissão ser declarado inválido?

Se a empregada for demitida sem justa causa durante o período de estabilidade ou se o pedido de demissão for inválido, ela possui o direito de ser reintegrada ao emprego, com o restabelecimento de todas as garantias (salário, 13º, benefícios, etc) desde a data da rescisão.

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Novo BEm

MP 1.045/2021 – Novo BEm

by BlogDireito Trabalhista

Foi publicada nesta madrugada, dia 28 de abril de 2021,  a MP 1.045/2021, que trouxe de volta a possibilidade de redução de jornada e salários, de suspensão de contratos e o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEm).  A medida trata de ajustes para empresas enfrentarem os efeitos econômicos da pandemia de Covid-19.

A medida traz 02 (dois)  pontos principais:

REDUÇÃO DE JORNADA/SALÁRIO

Permite às empresas cortar 25%, 50% ou 70% do salário e da jornada dos funcionários por até 120 dias.

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO CONTRATO DE TRABALHO

 Permite a suspensão temporária do trabalho também por até 120 dias.

BENEFÍCIO EMERGENCIAL DE PRESERVAÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA

Nos dois casos, o governo complementa a remuneração com o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda (BEm), chamado, agora, de novo BEm, que é pago com base no seguro-desemprego a que o trabalhador teria direito se fosse demitido sem justa causa.

Podem receber o benefício emergencial os empregados que tiveram redução de jornada de trabalho e salário e os empregados que tiveram suspensão temporária do contrato.

 

Os trabalhadores não receberão o BEm, mesmo se a empresa adote alguma das medidas, caso:

  • ocupem cargo público ou recebam;
  • recebam benefícios do INSS (como aposentadoria), exceto pensão por morte ou auxílio-acidente;
  • estejam recebendo seguro-desemprego;
  •  estejam recebendo bolsa de qualificação profissional.

A adoção da medida, lembrando, é opcional da empresa.  Mas, se a empresa fizer, é importante que todas as regras estejam previstas em acordo individual ou convenção coletiva.

Esta redução de jornada e suspensão do contrato pode ser feita por meio de acordo individual entre empregado e empregado quando:

– o empregado recebe salário igual ou inferior a R$ 3.300,00; 

– com diploma de nível superior que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

– se a redução de jornada/salário for de 25%;

Todos os acordos individuais devem ser comunicados ao sindicato da categoria no prazo de 10 dias a contar da data da celebração.

PAGAMENTO

A primeira parcela do BEm deve ser paga até 30 dias após a celebração do acordo com o funcionário.

O Novo BEm valerá por mais 120 dias, com possibilidade de prorrogação.

A regra está valendo a partir de hoje, 28/04/2021, data da publicação da Medida. E não pode ser feito acordo com data retroativa.  

OUTRAS CONSIDERAÇÕES

– Os prazos da garantia provisória no emprego (estabilidade) decorrente do BEm lá de 2020, ficarão suspensos (ou seja, não correrão) durante o recebimento do Novo BEm e somente retomarão a correr após o encerramento do período da garantia de emprego BEm 2021;

– O trabalhador que receber indevidamente parcelas do BEm estará sujeito à compensação automática futuramente;

– As parcelas pagas de BEm que não sejam movimentadas no prazo de 180 dias, contado da data do depósito, retornarão para a União.

BEm e SEGURO-DESEMPREGO

 Muitos trabalhadores tem medo de, se receberem o BEm, lá na frente não recebam seguro-desemprego. Não! Observa-se como base para os valores, os valores  do seguro-desemprego, mas o recebimento do benefício emergencial não interfere no seguro-desemprego a ser eventualmente recebido pelo trabalhador.  

O Benefício Emergencial será pago exclusivamente enquanto durar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Ficou alguma dúvida?

Transferência de empregado

Transferência de empregado

by BlogDireito Trabalhista

Quero fazer a transferência de um empregado para outra filial. Posso? Não posso? É possível? Como é feito?! Sou empregada, posso ser transferida a  qualquer momento? Vamos aos principais pontos:

Conceito

Durante o vínculo de emprego, podem surgir situações que demandam o deslocamento do colaborador para localidade diferente do seu domicílio.  São os casos de transferências provisórias ou definitivas, conforme cada circunstância. Já chegaremos neste assunto.

Antes de mais nada, temos que entender o que é transferência.

Qualquer mudança de local de trabalho é transferência? Se eu trabalho no Centro de Florianópolis e fui transferida para o Bairro Trindade. Isso já é considerado transferência?

Só é considerado transferência quando ocorre, obrigatoriamente, mudança de domicílio do empregado. Nos termos da legislação civil (art. 70, CC), domicílio é o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO DOMICÍLIO. ADICIONAL INDEVIDO. Não ocorrendo alteração do domicílio, o trabalhador não tem direito ao adicional de transferência, uma vez que a parte final do caput do art. 469 da CLT estabelece expressamente que não se considera transferência “a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”. (TRT12 – ROT – 0000954-49.2019.5.12.0025 , HELIO BASTIDA LOPES , 1ª Câmara , Data de Assinatura: 14/12/2020)

Assim, no exemplo citado, Centro de Florianópolis para o Bairro Trindade, para quem não é daqui se localizar, são bairros próximos que não, necessariamente, precisa que o empregado mude de domicílio.

Neste caso, não se enquadra como transferência. Agora, outro exemplo: o empregado reside aqui em Florianópolis, trabalha em Florianópolis, e desejam transferir ele para Rio de Janeiro. Percebe-se que haverá uma mudança de domicílio. Logo, trata-se, sim, de transferência.

E qual é a regra?

A regra é: ao empregador (empresa) é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato. É o que diz o art. 469, CLT:

Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Do mesmo modo que acontece com outras formas de alteração do contrato de trabalho, a transferência, seja ela provisória ou definitiva, é uma espécie de alteração contratual que depende da concordância do empregado.

Então, em regra, a empresa só poderá transferir o empregado se este estiver de acordo. Isso quer dizer que, se o colaborador não concordar com a mudança de domicílio, o patrão não pode obrigá-lo.

Porém, como tudo na vida, há exceções.

Quais são as exceções?

A empresa poderá, sim, transferir o empregado mesmo quando este NÃO está de acordo, quando:

 – empregado exerce cargos de confiança;

– cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a possibilidade de transferência;

– constada a real necessidade do serviço;

– ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 

Tais hipóteses estão elencadas nos §§ 1º e 2º do art. 469, CLT:

§ 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º – É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Incumbe ao empregador comprovar com clareza a real necessidade de serviço justificadora do ato. Neste sentido:

Não obstante o jus variandi e o poder diretivo contemplado no art. 3º da CLT, que reconhece ao empregador o direito de rever e reestruturar o seu quadro funcional de modo a assegurar à consecução da sua atividade-fim, incumbe ao empregador comprovar com clareza a real necessidade de serviço justificadora da transferência do empregado. (TRT12 – ROT – 0000814-45.2019.5.12.0015 , LILIA LEONOR ABREU , 6ª Câmara , Data de Assinatura: 12/01/2021)

Transferência definitiva ou provisória

Como o nome mesmo já esclarece, transferência provisória tem um prazo certo para durar. Ocorre quando há a necessidade de serviço. Passando esta fase, o empregado voltará para o local originário. Nestes casos, a empresa terá que pagar o adicional de transferência, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar a situação (art. 469, § 3º, da CLT). O adicional teria lugar para custear/ajudar as despesas do empregado no seu segundo domicílio, visto que, em razão de ter sido transferido, apenas provisoriamente, o empregado pode continuar mantendo suas relações no domicílio de origem.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PERMANÊNCIA SUPERIOR A 3 ANOS. DURAÇÃO ATÉ O FIM DO CONTRATO. PROVISORIEDADE INEXISTENTE. O pagamento do adicional de transferência, previsto no art. 469, § 3º, da CLT, apenas é devido nos casos de transferências caracterizadas como provisórias. Conforme a jurisprudência majoritária desta Especializada, a transferência que perdure por mais de 3 (três) anos e/ou até o fim do contrato não se caracteriza como tal, sendo indevido o adicional respectivo nessas situações. Precedentes do TST e exegese da OJ nº 113 da SDI-1 do TST.   (TRT12 – ROT – 0001663-28.2017.5.12.0034 , ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO , 1ª Câmara , Data de Assinatura: 02/02/2021)

Já a definitiva se dá de forma terminante. Neste caso, não caberá o pagamento do adicional.

Despesas

As despesas resultantes da transferência, seja ela provisória ou definitiva, correrão por conta do empregador.  As despesas são aquelas geradas pela mudança, podendo englobar o transporte, frete para os móveis, a locação, a multa contratual, aquelas despesas que, na sua natureza, impliquem no nexo causal da existência da mudança.

Termo de Transferência

Por fim, lembramos que, sempre que ocorre uma alteração contratual é necessário formalizar para resguardar os direitos e interesses de ambas as partes. É preciso formalizar o “Termo de Transferência”. Este termo deve ser assinado e datado pelo empregado, estando ele ciente de todas as cláusulas que envolvem a situação. Ainda, é preciso anotar na Carteira de Trabalho, na parte de anotações gerais, e na Ficha do empregado.

Ficou mais claro, agora? Espero ter ajudado.