Se você é empregada doméstica gestante ou se você é empregador e possui empregada gestante, este artigo é para você! Em maio de 2021, foi sancionada a Lei 14.151/2021 que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial em razão do novo Coronavírus.
Desde a publicação da lei, está gerando uma avalanche de perguntas sem muitas respostas. Isso porque, a lei é muito vaga, deixou muitos pontos soltos.
Que a gestante é grupo de risco, isso não se discute. Ocorre que esta lei possui apenas 02 artigos e uma sequência de pontos sem respostas, tais como: o que fazer quando a atividade da gestante não pode ser realizada de forma remota? Exs: doméstica, babá, cuidadora de um idoso? Quem paga a remuneração? INSS tem alguma coisa a ver com isso?
Este artigo visa comentar sobre o que fazer em caso de impossibilidade de teletrabalho da empregada gestante afastada e as possíveis soluções para o empregador doméstico.
O que diz a Lei 14.151/2021:
A Lei 14.151/2021 possui apenas dois artigos. Vejamos;
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Portanto, 1º ponto: a lei diz que o empregador deverá afastar a empregada gestante. A lei não diz “poderá”. Ou seja, o empregador é obrigado a afastar a empregada.
2º ponto: sem prejuízo à remuneração da emprega gestante. Assim, a empregada deve ser afastada e deve continuar recebendo a sua remuneração;
3º ponto: afastar a empregada gestante é colocar ela em teletrabalho, ou seja, de forma remota, home office. Ela seguirá produzindo/trabalhando.
Em muitos casos, é possível afastar a gestante e ela seguir realizando as atividades em casa, como por exemplo, uma costureira ou uma contadora. MAS QUANDO NÃO É POSSÍVEL fazer atividades de forma remota? Como, por exemplo, empregada doméstica e babás? Onde não é possível fazer a limpeza da casa de forma online. Onde não é possível cuidar do bebê pelo computador. Onde, mesmo que o empregador queira, não é possível que a atividade seja desempenhada de forma remota? E é este o ponto que mais gera dúvida e discussões. A lei foi omissa quanto aos casos em que a função para a qual a pessoa foi contratada é incompatível com o trabalho não presencial.
A Lei prevê o trabalho à distância, mas não existe essa possibilidade para o trabalho doméstico. Portanto, impossível aplicar ao emprego doméstico o Parágrafo único da Lei. O que leva a questão até o poder judiciário.
Afastamento de empregadas domésticas gestantes: quem deve arcar com a remuneração?
Como falamos, a lei foi omissa com relação ao afastamento das empregadas gestantes cujas atividades não podem ser realizadas à distância e quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração das trabalhadoras afastadas. Exemplos: babás, empregadas domésticas, confeiteira de pequenas padarias, enfermeira… Ela também não diferencia as micro e pequenas empresas, nem empregadores “pessoa física” (como empregadores domésticos) das grandes empresas. Será que o empregador doméstico deve arcar com isso? Não soa como oneroso e arbitrário tal custo para o empregador pagar o salário integral da empregada gestante afastada e, ainda, pagar o salário da pessoa que a substituirá?
Isso porque, segundo à Lei, de igual forma, o empregador terá que manter a remuneração da empregada gestante. Ao manter a remuneração desta e contratar outro profissional para substituir à afastada, gera um enorme custo ao empregador doméstico que se difere de grandes empresas.
Alguns juízes entendem que o empregador doméstico não pode ser obrigado a arcar com tais encargos. Entendem que é do INSS o dever de pagar o salário de gestantes afastadas na pandemia devido à Lei 14.151/21.
Salário – maternidade
Muitas decisões tem sido no sentido de o INSS deve arcar com salário da doméstica grávida. No caso do emprego doméstico, não há possibilidade de trabalho remoto e o patrão não tem condições de arcar com os salários de duas profissionais: a afastada e a substituta. Uma das alternativas é, quando comprovadamente não pode exercer o trabalho à distância, a empregada gestante deverá ser afastada de imediato por licença-maternidade, sendo pago o Salário-maternidade pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.
Os Magistrados sustentam que não pode o empregador ser obrigado a arcar com os referidos encargos decorrentes da impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública.
Tratando-se de atividades insalubres, o art. 394-A da CLT diz que, nesses casos, a gestante deverá ser afastada durante a gestação e lactação, sem prejuízo de sua remuneração.
Ademais, o § 3º do art. 394-A da CLT determina que, quando não for possível que a mulher exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, durante todo o período de afastamento.
Há julgados no sentido de ser devido o salário-maternidade do INSS a essas seguradas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota.
A justificativa seria de que é de responsabilidade do Poder Público definir a política de enfrentamento da pandemia e providenciar todos os meios necessários para que a população conseguisse se manter nesse período.
É solicitado que o INSS, amplie a proteção concedida pelo salário-maternidade, antecipando o pagamento desde o momento do afastamento da empregada gestante.
Portanto, requerer salário-maternidade às seguradas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota é uma possibilidade para atender à necessidade da empregada doméstica grávida e do empregador doméstico.
Fala-se possibilidade, pois isso ainda é uma discussão, o que leva ao ajuizamento de ações judiciais.