O que é o procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade
Inúmeros contribuintes tem recebido notificações da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional relativo a “procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade”. A procuradoria tem utilizado desse expediente a fim de responsabilizar, os sócios, pelos débitos societários.
Essa “responsabilidade”, trocando em miúdos, corresponde a inclusão do sócio como responsável solidário dos débitos tributários deixados “em aberto” pela empresa.
A procuradoria tem utilizado desse expediente com fundamento no seguinte:
- Ausência de faturamento da empresa;
- Ausência de movimentações financeiras;
- Ausência de pagamento de tributos nos últimos anos.
Assim, caso esse procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade prossiga, o sócio será alvo de eventuais protestos dos débitos tributários deixados por sua empresa. A prática revela também que, além dos protestos, o contribuinte será alvo de execução fiscal.
A execução fiscal é o procedimento de cobrança judicial dos débitos deixados pela empresa. Vejamos o que determina a legislação (Lei 6830/80):
Art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Esse procedimento será movido contra a empresa e seu responsável (no caso, o sócio):
Art. 4º – A execução fiscal poderá ser promovida contra:
[…]
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
Nessa fase, em regra, são realizadas penhoras em contas bancárias, bloqueios de veículos e penhoras de imóveis que o contribuinte tenha em seu nome. Isso pode ser verificado na mesma Lei 6.803/80:
Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I – dinheiro;
II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;
III – pedras e metais preciosos;
IV – imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – veículos;
VII – móveis ou semoventes; e
VIII – direitos e ações.
No entanto, o procedimento de execução fiscal será realizado somente após a finalização desse “Procedimento de reconhecimento de responsabilidade”, qual, com todo respeito, vemos que se trata de procedimento nulo.
Por que o procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade é nulo?
A administração pública tem o dever de seguir a lei na realização dos seus atos.
A Procuradoria da Fazenda Nacional, como toda a administração pública, está vinculada ao princípio da Legalidade, conforme previsto na Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Ainda:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Tratando-se de matéria tributária, temos novamente na Constituição Federal disposição que reforça novamente a obrigatoriedade da observância da legislação para exigir tributos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
O Código Tributário Nacional repete essa obrigação:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[…]
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
As decisões judiciais não deixam dúvida acerca da obrigatoriedade da observância da legalidade nos atos da administração pública:
TRIBUTÁRIO. IPI. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECRETOS Nºs 70.162/72 E 83.263/79. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. LEI Nº 4.502/64. I – Os arts. 169, §§ 3º e 5º, do Decreto nº 70.162/72 e 266, §§ 3º e 5º, e 397 do Decreto nº 83.263/79 ao regulamentarem a Lei nº 4.502/64, determinando a classificação fiscal dos produtos e a correção do imposto lançado, assim como a cominação da mesma penalidade imposta ao industrial ou remetente, pela falta apurada, extrapolaram a disposição legal, criando obrigação não imposta por lei, ferindo o princípio da legalidade tributária, a teor do art. 97 do CTN. II – Recurso especial improvido. (STJ – REsp: 552479 RJ 2003/0113977-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 08/11/2005, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 19/12/2005 p. 215)
Cabe ressaltar que a hipótese de reconhecimento de responsabilidade do sócio, por redirecionamento, é um entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sem previsão legal.
Qual hipótese que poderia haver essa responsabilização?
Como abordado anteriormente, essa responsabilização não existe no campo administrativo. Ela é fruto de decisões que se aplicam somente na esfera judicial.
Esse entendimento é aplicado aos casos em que a empresa deixe de funcionar em seu domicílio fiscal sem a respectiva comunicação aos órgãos competentes.
Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)
Ora, o redirecionamento é em razão da dissolução irregular no domicílio fiscal. Ainda: a legitimação da responsabilização se dá em “execução fiscal”.
A PGFN, ao realizar o “procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade” utiliza-se de premissa completamente equivocada, como o simples não pagamento de impostos para fazer o redirecionamento.
Esse fato, inclusive, também já foi objeto de análise pelo STJ que reconheceu que não é possível a responsabilização do sócio:
STJ. Sumula 430. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Dessa forma, tendo em vista que não há previsão legal para a responsabilização administrativa, o ato é claramente nulo, devendo ser objeto de apreciação judicial qualquer inclusão de sócio como responsável.
O que pode ser feito nessas hipóteses?
Não são poucas as histórias de que uma atuação judicial falha acabou não resultando no efeito almejado, principalmente tratando-se de matéria tributária.
É de conhecimento público que essa área específica, cabe dizer, demanda conhecimentos técnicos aprofundados e uma boa carga de experiência.
Apesar disso, vemos que uma atuação judicial para reconhecer a nulidade do procedimento administrativo é o meio adequado para tanto. Certamente, cada caso merece uma análise individual, pois, dependendo do estado/fase de cada situação será aplicado uma modalidade processual mais pertinente.
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